执行中的“代为执行” ——被执行人的债务人被

案请简介

2013年甲公司因与乙公司债权债务纠纷，聘请A律所为代理人代为诉讼，律师费支付方式为风险代理。该案经B法院审理生效后进入执行程序，在执行中乙公司穷尽所有支付甲公司360万，剩余140万元经B法院调查，乙确实濒临破产无可供执行财产，鉴于此，B法院在征得甲公司同意后做执行结案处理，并于2014年7月制作执行结案通知书。2015年初，A律所将甲公司诉至法院要求其支付76万元的律师费，该案经C法院审理作出生效判决进入执行，在执行过程中，A律所以甲公司对乙公司享有到期债权为由，申请C法院执行乙公司（乙公司经过公司重组融资，已经起死回生），C法院接到申请后于2015年5月20日向乙公司下发了《履行到期债务通知书》，乙公司收到该通知书后于2015年5月22日将B法院作出的执行结案通知书递交C法院，并提出口头异议，但C法院要求乙公司继续提供证据证明不存在到期债权，后C法院将乙公司的账户冻结76万元。乙公司得知后向C法院提出执行异议申请，C法院裁定驳回执行异议申请，乙公司找到本所律师代为申请执行复议。

案件分析

本所律师在分析上述案情后，将本案的法律问题归纳如下：

1、代位执行的条件是什么？

2、本案中的乙公司是否符合法定的代位执行？即是否存在到期债权？

3、C法院的执行程序是否正当？

首先，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定，A律所执行甲公司对乙公司的债权应满足以下几个条件：甲公司不能清偿债务；甲公司对乙公司有到期债权；甲公司怠于实现债权。

其次，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第六十六条的规定：“被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。”根据该条规定，甲公司在收到人民法院“履行通知”后，放弃到期债权的人民法院仍可在乙公司无异议又不履行的情况下予以强制执行。而本案中，甲公司在收到“履行通知”时已不享有对乙公司的到期债权，因此不存在放弃到期债权一说。

同事，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零一条第三款的规定是“对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”根据该条规定，首先要有生效的法律文书确定甲公司对乙公司存在到期债权，其次该到期债权还存在尚未履行完毕。而本案中，虽然有生效的法律文书确定了甲公司对乙公司存在到期债权，但是该到期债权在C法院下发《履行到期债务通知书》前已经履行完毕，归于消灭，并由另一生效法律文书B法院《执行案件结案通知书》确认，因此本案中乙公司不适用该条第三款规定的情形。

再次，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第六十二条的规定，乙公司口头提出异议的，执行人员应当记入笔录并由乙公司签字或者盖章，但本案执行法院未做记录，而是要求乙公司继续补交相关证据证明确已履行完毕，不存在到期债权，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明。同时，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第六十三条的规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”因此，C法院在收到乙公司的异议之后应当不审查直接停止对乙公司的执行。

鉴于上述法律问题的分析，本所律师认为本案不存在代位执行的条件，且程序违法，应当依法撤销对乙公司银行账户的冻结措施。

结案语

本案虽然经过律师多方努力以失败告终，法院认为本案中存在甲公司放弃对乙公司到期债权的行为，且该放弃行为侵犯了A律所的权益，但本所律师对法院的最终裁定不敢苟同。因为执行中代为执行的前提是在执行时“到期债权”依然存在，且“放弃”行为发生在收到履行通知书后，而本案中虽然有一份生效的判决确定了甲公司对乙公司有到期债权，但是该到期债权缺因履行而归于消灭，且该消灭经另一生效文书确定，虽然履行中存在部分的放弃行为，但该放弃行为发生在A律所申请执行前，我们认为如果要判断该放弃行为是否侵犯A律所的实体权益，应当通过撤销之诉或者代位权之诉进行审理判断，而不是在执行程序中进行实体审查。简言之，法院的最终裁定依然有以执代审之嫌。