来源：admin 发布时间：2016-07-29
辩护意见
尊敬的审判长审判员：
***涉嫌贪污、挪用公款一案，河南中冶律师事务所接受其家属的委托，指派符继隆、杨景雷律师为其一审阶段的辩护人；开庭前，本辩护人多次会见了被告人，并查阅复印了全部案卷，现结合庭审状况发表辩护意见如下：
本辩护人认为，公诉人忽略***归还挪用款项的时间，指控***挪用公款罪不能成立；指控***贪污的证据不足，没有充分的证据证明***将套取的款项用于个人消费，故贪污罪名不能成立，具体理由如下：
第一 、关于指控***涉嫌挪用公款一事，因其归还挪用款项在法定期间内，不构成犯罪，起诉书指控罪名不能成立。
根据***的供述，其本人2012年6月指令业务单位将账外收入20万元以汇款的方式汇入前妻朋友账户，以供前妻在升龙城购买商铺之用，2012年8月份分批已陆续归还，因该资金系帐外小金库资金，不须经财务入单位大账，以现金方式归还至***办公室即可（其单位小金库资金大部分是以现金方式存放在***办公室），该行为完成这笔资金的权限即完全由其单位掌控.。
2013年6月，经检察院要求***前妻**从其办公室将该笔资金整箱上缴检察院，检察院出具了相应的扣押清单,因在此之前该笔资金已经实际存放于***办公室，事实上已处于嵩县联通公司和***掌控之中，属于已经归还状态，且因为***前妻**并不知道其办公室存放多少数额的现金，按照侦查机关的要求当时将存放嵩县联通公司小金库日常使用现金的箱子全部抱至侦查机关上交，当时侦查机关并未对该箱子内现金的数量进行盘点，开具的扣押清单也只是显示扣押现金若干，后经盘点显示该笔金额就是20万元，并在随后向被告人出具了扣押现金20万元的扣押清单替换了以前扣押清单。
根据相关法律规定，结合本案事实可以看出：侦查机关认定***在案发后归还该笔款项的时间和依据即2013年6月***前妻将该笔资金上缴检察院的时间和行为，以此时间节点认定归还挪用公款的时间显然错误。检察机关指控***挪用的是嵩县联通公司的公款，那么认定归还挪用款项也应当以归还嵩县联通公司的时间为准，作为种类物和动产特性的物，货币的交付完成及所有权的转移完成，即2012年8月，而不是***家属将该笔款从其办公室移交的时间为准；因为从***2012年8月将该笔资金还回办公室后，这笔资金就回到了嵩县联通公司的掌控范围之下，属于嵩县联通公司所有，***在退还之时已经完成了归还行为。
第二、指控***贪污的证据不足，没有充分的证据证明***将套取的款项用于个人消费，故贪污罪名不能成立。
根据刑法规定：贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
贪污罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有。本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物。非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的目的，既可以是行为人企图将公共(国有)财物或非国有单位财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共(国有)财物或非国有单位财物非法获取后转送他人。贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。
关于指控***贪污公款187787元的问题，纵观整个侦查卷，侦查机关对***的指控涉嫌贪污罪的侦查方向均是如何从单位获取以上款项，即通过虚列开支等手段分多次套取单位资金187787元，但对上列资金的去向即钱花到哪里了，是否是***套取后用于个人开支等认定贪污的关键情节没有体现，即便是在***自己的询问笔录里面也没有对该问题深入的询问取证。事实上，认定构成贪污的关键问题在于对公款公物的占有。
现***本人的供述，目前公诉机关指控的第三笔48337元款项系其委托前妻**在沙西茶叶市场购买茶叶和茶具，用于公司对业务单位和上级送礼所用，而且这批茶叶茶具运回嵩县联通公司入库后，嵩县联通公司班子成员和中层均有从仓库领取茶叶赠送的行为，这个情况请检察院核实。根据***本人供述，检察机关指控其通过张丽娜套取资金和通过在职可处套取的资金主要用于购买礼品，协调关系和单位内部业务促销的奖励，张丽娜和职可按其要转账的寇新波、王素贞等人账户实际上是***本人掌握的小金库资金账户，这些账户均是为了小金库而开设的，没有个人用途，以上资金也没有用于个人生活等，其本人没有实际占有的事实和意图，以上情况结合检察院卷29-31页***的供述可以得到印证，本辩护人多次到看守所会见***核实公诉机关指控贪污的相关情况，***每次都强调上列款项主要用于上级省市两级公司的招待送礼，以及在嵩县政府单位等相关业务上级和合作单位的招待和礼金等。
根据本案被告供述和其他的相关事实可以印证这样一个事实：作为一级市场主体维护各种关系和资源需要大量的财力投入主要有以下四个方面的关系：1.嵩县联通公司作为洛阳市联通公司的的一级分支机构，实际上处于整个经济社会食物链的最低一级，属于市场经济中的弱势单位，由于我国目前国有企业的体制和机会弊端，导致其本身并不是一个完整和真正意义上的市场经济独立主体，其开展业务的过程中大量依赖于各个上级的支援和支持，例如其销售政策和销售任务的审批权限在洛阳市公司，基础建设的审批权限在河南省公司，而作为理论上独立法人的县一级公司只有执行权，对以上审批权限内的业务开展只能依赖于上级部门和上级部门主管领导的审批，而本身获取这些审批在事实上和实践中都没有规范的规定，其批准和获取中主管领导的个人意志占主导地位，而获取这些审批资源对县一级公司的经营具有巨大的决定作用，优先获取这些审批资源就可以在与兄弟公司和本区域内其他公司的竞争中获得先机和优势，那么为了获取这些审批资源各个县公司肯定会采取一些非常规的手段，例如逢年过节的礼品和土产馈赠，吃请招待和旅游招待等，这些行为和事实上作为一个经营性企业，在日常经营中业务招待，赠送礼品等开支属于商业惯例，但是却符合目前我国社会的实际情况；2.作为嵩县的一个垂直管理单位，虽然属于央企分支机构，人事和财务等权限均属于上级，但毕竟坐落在嵩县地域上，因为业务的开展必然与嵩县各级政府和主管单位发生千丝万缕的联系，开展业务中涉及基础建设、土地出让、光缆架设、甚至业务推销等均需要地方政府的支持协调和帮助，县政府（政府专门有副县长负责联络联通公司）和政府工信局作为理论上的上级也必须进行日常关系的维护，以便于公司日常经营中需要涉及上列工作时候获得便利，方便开展业务，这些关系的维护按照一般的惯例通常也是逢年过节的礼品和土产馈赠，吃请招待；3.在一个县域内除了联通公司还有移动和电信公司，同行竞争十分激烈，而上级公司的任务又年年加码，压力很大，各个公司为了争抢客户资源穷尽各种手段，尤其是资源比较优质的大客户，更是各个公司极力争取的对象，为了争取和维护这些大客户，每逢年节公司通常都是领导亲自走访，派送礼品，宴请单位主要负责人等都是经常用的手段；4.嵩县属于国内闻名的旅游区，旅游接待一直是各个单位头疼的事情，嵩县联通公司也概莫能外，每年省公司、市公司、各个其他兄弟公司每年在旅游季节都蜂拥而来，让公司的接待都是焦头烂额，但是这些都不能拒绝，一般来人都安排吃住，临走还要送上土产礼物，这些接待每次费用大约1-2万左右，一般是包含被告在内的全体班子成员都参与接待，住宿一般都安排在嵩县的凯顺和金茂等酒店。综上四类业务关系维护支出的费用，每年有数十万之巨，而洛阳是联通公司批准的合法招待费用只有每月五千元人民币，根本不足以维持以上巨大的招待开支，那么通过制造虚假开支套取公司大帐资金用以弥补以上开支的漏洞虽然不合法但具有合理性，请合议庭注意一点：该笔资金并没用于***任何个人开支，不存在贪污公款的情况。
以上四类关系的维护费用开支不仅在***和嵩县联通公司，在任何一个正常经营的企业中均会大量的存在，不应认定属于***贪污，以上开支行为不论是购买卡送礼或是吃请招待，实践中均应该有多人参与，不是***个人能单独完成的，希望合议庭能注意该问题，慎重审查核实以上关键环节，澄清事实将套取资金用于公务接待等违纪违规行为和违法犯罪行为区分开。基于以上事实和理由，辩护人认为：指控***贪污罪的证据不足，没有充分的证据证明***将套取的公款用于个人消费，属于贪污。
最后再结合***本人的财产状况可以看出以上指控不符合事实：***本人自2002年参加工作，截止被捕前被告官至嵩县联通公司总经理，每年合法收入大约15万元，而目前其名下只有一套房产（离婚归前妻，全价20万元且系按揭购买），一部旧车（离婚归前妻）无其他大额财产，无任何奢侈品，无巨额存款和其他资金账户，其收入状况与本人相符，公诉机关指控的贪污没有事实依据。
第三、整个案件中检察机关指控***挪用公款20万元，贪污公款18万元。但在案发后，***本人以及家属按指令向检察院上交了20万元（见扣押清单），汇款19.5万元（由**8万、张松峰7万，被告自己交4.5万），以上合计39.5万元，且有部分汇款是按照办案人员要求直接汇入个人账户，以上款项与办案机关指控款项不一致，且汇款行为也不符合办案的相关规定，根据家属提供情况及要求，请合议庭予以关注。
综上所述，被告人***自2002年进入联通公司工作，自被捕前官居嵩县联通公司总经理，十年时间其本人兢兢业业、勤勤恳恳在每个岗位上都做出了自己的成绩，也为公司带来了巨大的经济效益，正是由于其本人的成绩和能力被上级认可，才使他十年时间就可以做到县区经理的位置。今天，他作为被告站在那个位置，其本人表现出的问题是严重的，但是把他的问题放在这个时代的大环境中观察回望，就能发现这是个普遍存在的问题：国有企业的机制体制弊端、一把手的专权和无制约、市场经济中大量存在的吃喝送礼等问题，这个不是他个人的问题，是这个体制下的普遍问题，这个行为破坏了制度、违反了规定，但是不能把这个所有的问题推到被告***个人头上，由其承担被指控犯罪的后果，这既不符合事实和法律，也没有考虑到目前我国市场经济发展战中的实际情况。基于以上理由，本辩护人认为：***的种种行为违反财经纪律，但不构成犯罪，以上情况，请法院考虑。
***辩护律师：河南中冶律师事务所
符继隆 杨景雷
二〇一四年十一月十一日